Nederland heeft een aantal langdurige hoofdpijndossiers. Een daarvan betreft de kwestie van zzp'ers, ofwel de Wet Beoordeling Arbeidsrelaties of de Wet DBA. Sinds het afschaffen van de VAR (Verklaring Arbeidsrelatie) per mei 2016 is de arbeidsmarkt in fiscale nevelen gehuld. Al jaren wachten wij op nieuwe wetgeving die duidelijk zou moeten maken of iemand in dienstbetrekking is en onder welke omstandigheden een opdrachtnemer buiten loondienst een klus mag uitvoeren voor een opdrachtgever.
Verduidelijking gezagscriterium
Er bestaat bij werkgevers met name behoefte aan verduidelijking van het gezagscriterium. Uiteindelijk is dat het element dat voor de meeste discussie zorgt bij de vraag of sprake is van een dienstbetrekking. De Hoge Raad heeft in het recente Deliveroo-arrest geen absolute oplossing geformuleerd, maar heeft wel weer een tipje van de sluier opgelicht welke kant hij op wil gaan.
Het gezagscriterium is volgens de Hoge Raad maar één van de elementen die je moet wegen in de totale beoordeling van een arbeidsrelatie. Het gaat om de onderlinge relatie met andere elementen die mogelijk even zwaar wegen. Mooi geformuleerd natuurlijk, maar dat maakt het probleem van de vraag hoe je de gezagsverhouding moet beoordelen niet kleiner.
Speculeren op een toekomstige denkrichting van de wetgever is min of meer als speculeren op de bitcoinkoers”
Onze wetgever heeft de taak om nieuwe wetgeving te ontwerpen die met ingang van 2025 van kracht wordt. Ga er maar aanstaan. In elk geval moet het gezagscriterium in die nieuwe wet worden verduidelijkt. Hoe zou je daar invulling aan moeten geven? Niets staat vast en speculeren op een toekomstige denkrichting van de wetgever is min of meer als speculeren op de bitcoinkoers.
Arbeidsovereenkomst nieuwe wetgeving
Een aansprekend idee dat is geopperd, is om een aantal criteria wat duidelijker in het spotlight te zetten. Allereerst is dat het criterium van de materiële indicaties voor gezag. Dan hebben we het over zaken die wij nu ook al kennen, namelijk de mogelijkheid voor een opdrachtgever om aanwijzingen te geven die toezien op de uit te voeren werkzaamheden. Dat is natuurlijk al moeilijk genoeg, maar op zich zou je daar als opdrachtgever of de Belastingdienst wel een uitspraak over kunnen doen.
Ten tweede moet natuurlijk rekening worden gehouden met het onlangs door de Hoge Raad vastgestelde criterium, namelijk de inbedding van de werkzaamheden of de inbedding van de opdrachtnemer in de organisatie van de opdrachtgever.
Met deze twee criteria in de hand is het mogelijk om een uitspraak te kunnen doen over de vraag of er sprake is van een dienstbetrekking. Als je uit die elementen concludeert dat er materiële aanwijzingen zijn voor gezag of dat er een verband is tussen het werk en de werknemer, dan is er een sterke aanwijzing voor een arbeidsovereenkomst volgens de nieuwe wetgeving.
Ondernemerstoets light
Natuurlijk moet de beoordeling van een arbeidsrelatie ook een check bevatten of de opdrachtnemer misschien een ondernemer is. Dat zou je kunnen betitelen als een contra-indicatie voor werknemerschap. Dit element heeft de Hoge Raad ook al naar voren gebracht. Dat is nog niet zo eenvoudig, want hoe toets je als opdrachtgever nu of jouw opdrachtnemer een ondernemer is? Soms spreekt dat voor zich, maar meestal is dat onduidelijk. Zo'n beoordeling is eigenlijk niet goed mogelijk voor opdrachtgevers, de Belastingdienst en UWV. Dat betekent dat je moet denken aan een lichtere versie van de 'ondernemerstoets', een ondernemerstoets light.
Binnen het ondernemerschap is de term ‘voor rekening en risico van’ een belangrijk kenmerk. Als je dus al toe zou willen naar een lichte ondernemerstoets die een opdrachtgever uit kan voeren, dan ligt het voor de hand om het zwaartepunt van zo’n toets te leggen bij de vraag voor wiens risico komt het werk en het financiële resultaat. Komt dat in hoofdzaak voor rekening en risico van de opdrachtgever, of van de opdrachtnemer?
Niemand heeft beweerd dat de nieuwe wet voor de praktijk eenvoudiger zal zijn. ”
Het eindresultaat moet in dit idee dus voortvloeien uit de gecombineerde toets op materieel gezag, inbedding van werk of werkende in de organisatie met als contra-indicatie een zwakke ondernemerschapstoets. Niemand heeft beweerd dat de nieuwe wet voor de praktijk eenvoudiger zal zijn. Bovendien zijn Haagse ideeën over aanpak arbeidsmarktproblematiek vaak dagkoersen. Toch is het als werkgever verstandig om nu al na te denken over de samenstelling van je personeel/opdrachtnemers. Daarvoor is het nooit te vroeg.
