Ken je dat? Je wilt eigenlijk over andere zaken schrijven, maar je aandacht gaat als vanzelf naar het meest besproken onderwerp van de laatste dagen: het verschijnen van het Uber-arrest van de Hoge Raad. Op deze plek heb ik al meerdere keren aandacht besteed aan het terugdringen van schijnzelfstandigheid en het vervallen van het handhavingsmoratorium per begin 2025.

Het Deliveroo-arrest, met de 9 criteria waarop rechtbanken en gerechtshoven al 2 jaar lang hun uitspraken baseren, is algemeen bekend. Althans, 9. Eigenlijk was dat ene criterium - de vraag of je het mogelijke ondernemerschap van een opdrachtnemer moest beschouwen als intern of extern ondernemerschap - nog niet helemaal duidelijk.

De Hoge Raad heeft zich hierover nu uitgesproken en, zoals verwacht, gekozen voor de benadering dat externe ondernemerschap meetelt als een van de 9 gelijkwaardige toetsingscriteria om te bepalen of een opdrachtnemer buiten dienstbetrekking kan werken.

Beoordelen arbeidsrelatie

Het oordeel van de Hoge Raad lokt aardig wat reacties uit. Vanuit zzp-land hoor ik veel gejuich, met als onderliggende gedachte dat je als zelfverklaard ondernemer (zzp’er) gewoon kunt doorgaan met dit model. Dat lijkt mij iets te vroeg gejuicht.

Wat is nog steeds de lijn die gevolgd moet worden bij het beoordelen van een arbeidsrelatie?

• Stap 1: In de uitlegfase van de overeenkomst kijk je naar wat partijen precies hebben vastgelegd, niet alleen letterlijk, maar ook wat partijen van elkaar mochten verwachten (oftewel: Haviltexen).
• Stap 2: Vervolgens toets je of de overeenkomst kwalificeert als een dienstbetrekking. Daarbij maak je gebruik van de 9 toetsingscriteria uit het Deliveroo-arrest op een holistische wijze, zonder dat een van de elementen zwaarder weegt dan een ander.

Kwalificatiefase

In die kwalificatiefase kijken we dus ook naar het element extern ondernemerschap, zoals de Hoge Raad nu heeft aangegeven. Als iemand kwalificeert als ondernemer betekent dat nog steeds dat de overeenkomst getoetst moet worden om te bepalen of er sprake is van een dienstbetrekking. Misschien zit daar de verwarring voor de buitenwereld. Het is dus geen uitgemaakte zaak als een opdrachtnemer voldoet aan het criterium voor extern ondernemerschap.

Aangezien alle 9 criteria als uitgangspunt even zwaar wegen, kan het zwaartepunt van de beoordeling nog steeds doorslaan richting dienstbetrekking.  Natuurlijk blijkt vervolgens tijdens de holistische weging dat er verschil ontstaat in weging en belang van elk afzonderlijk criterium.

Fiscale gevolgen

Denk nu even verder met me mee. Als meerdere opdrachtnemers eenzelfde overeenkomst van opdracht hebben met een opdrachtgever, kan de uitkomst juist door de toetsing van de 9 criteria - waaronder een mogelijk onderling verschil in positie als ondernemer - tot een andere uitkomst leiden. Dit sluit overigens perfect aan bij een voorbeeld dat staatssecretaris Wiebes in 2016 al gaf, en dat ook nu nog steeds juist is:

Als een opdrachtgever wegens krapte in de bezetting 2 zzp’ers inhuurt om samen met 2 metselaars in loondienst buitenmuren te metselen, betekent dit dan dat de zzp’ers in loondienst zijn bij de opdrachtgever? Als de naderhand ingehuurde persoon hetzelfde werk doet, maar de voorwaarden en omstandigheden verschillen ten opzichte van degene die in dienstbetrekking werkte, kan de naderhand ingehuurde persoon wel degelijk buiten dienstbetrekking werken.

Gek genoeg kan er dus een situatie ontstaan waarbij 2 personen die door de oogharen gezien hetzelfde werk verrichten, toch door die gedetailleerde individuele beoordeling elk in een ander fiscaal regime terechtkomen: de een als werknemer en de ander als opdrachtnemer buiten dienstbetrekking.

Bewerkelijke situatie

Schiet Nederland iets op met het Uber-arrest?

Nee, ondanks dat deze uitspraak in de lijn der verwachting lag, ontstaat er voor zowel opdrachtgevers en opdrachtnemers als voor de Belastingdienst een lastige en bewerkelijke situatie om vooral het externe ondernemerschap te beoordelen.

Hoe doe je dat als opdrachtgever, aangezien je vaak niet op de hoogte bent van allerlei activiteiten van een opdrachtnemer die zich buiten jouw gezichtsveld afspelen? Bij de opdrachtgever rust de eerste verantwoordelijkheid; deze zal een standpunt moeten innemen. Neem je de opdrachtnemer op in de loonaangifte of niet?  

Ga er maar aan staan.
Natuurlijk, als de Hoge Raad het interne ondernemerschap als criterium had gekozen, zou dat leiden tot veel meer dienstbetrekkingen. Dit uitvoeringsprobleem voor de praktijk is niet prettig.

Belastingdienst

Ook een Belastingdienst, die in beginsel over veel meer informatie zou moeten beschikken - of daar in elk geval aan zou moeten kunnen komen - bevindt zich in een weinig benijdenswaardige positie. Om tot een goed oordeel te komen over de vraag of er buiten dienstbetrekking gewerkt wordt, is een arbeidsintensief onderzoek nodig waarvoor de Belastingdienst onvoldoende capaciteit heeft.  

De Belastingdienst heeft nog geen officiële reactie gegeven op het Uber-arrest, maar ik neem aan dat deze binnenkort verschijnt.

Meer balans

Het behoort niet tot de taak van de Hoge Raad om rekening te houden met uitvoeringsproblemen, maar stiekem hoop je daar af en toe wel op. Nee, dus. We hebben kennelijk niet voor niets de scheiding tussen de wetgevende, uitvoerende en rechtelijke macht. Dan maar weer onze hoop baseren op de wetgevende macht. 

Het aantal fiscale discussies zie ik intussen niet afnemen. Des te meer reden voor de politiek om werk te maken van een ander arbeidsrechtelijk kader, met meer balans voor werknemers, ondernemers en een gelijke bijdrage aan de sociale zekerheid in Nederland.